矿山开采股分协议,民二终字第

（2006）湖民二终字第98号 上诉人（原审被告）：卢维尧，男，1964年12月7日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：唐炳洪，浙江星韵律师事务所律师。 委托代理人：周伟，浙江广诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建军，男，1970年6月30日出生，汉族，经商，住（略）。 委托代理人：程勇，浙江东方绿洲律师事务所律师。 委托代理人：汤小民，浙江东方绿洲律师事务所律师。 原审第三人：顾月明，男，1959年9月6日生，汉族，农民，住（略）。 原审第三人：顾根田，男，1959年2月3日生，汉族，农民，住（略）。 上诉人卢维尧因与被上诉人张建军、原审第三人顾月明、顾根田其他经济纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院2006年3月23日作出的（2005）长民二初字第186号民事判决，于同年4月29日向本院提起上诉。 本院于当日受理后依法组成由审判员郑晓玲担任审判长，审判员林型茂、何玲玲参加评议的合议庭。

经组织双方庭前调解，指定涉案公司股东限期清算，于2007年3月23日公开开庭进行审理。 上诉人卢维尧及委托代理人唐炳洪、周伟，被上诉人张建军及委托代理人程勇，原审第三人顾月明、顾根田到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2003年6月张建军、卢维尧与王金明、俞明杰共同申请注册成立了长兴歌山建材有限公司（以下简称歌山公司），经营石子开采、加工、销售。 注册资金100万元，张建军出资38万元，占有股份38％;卢维尧出资41万元，占有股份41％;王金明出资11万元，占有股份11％;俞明杰出资10万元，占有股份10％,由卢维尧任执行董事兼经理。 2004年2月卢维尧与张建军等其他股东签订协议，约定卢维尧分别以15.9万元、20万元、30万元、6.05万元、5.5万元收购他们在公司的全部股份。 卢维尧支付张建军股份转让款、投资款及代何均仁支付转让款给张建军共计62万元。 2004年2月9日，卢维尧与第三人顾月明、顾根田达成协议，约定由第三人顾月明、顾根田出资430万元购买歌山公司60％的股份，其中200万元存入歌山公司帐户，作为卢维尧对歌山公司的追加投资。 协议达成后，两第三人直接支付给卢维尧230万元。 2004年2月27日歌山公司向企业登记机关申请变更登记，变更为歌山公司由卢维尧出资40万元，占40％股份，顾月明出资44万元，占44％股份，顾根田出资16万元，占16％股份，卢维尧任执行董事，顾月明任经理。 如本人未及时履行上述承诺，本人愿承担由此造成损失的双倍赔偿责任。 2005年2月，在矿山企业整治工作中，长兴县人民政府决定对歌山公司建筑石矿实施关闭，对歌山公司的资源出让补偿750万元。 2005年2月1日卢维尧与两第三人召开股东会议，决定对歌山公司全部资产进行出让，结清全部应收和应付款项，然后返还全部投入资金，如有余款，分配给股东和投资人，对歌山公司进行清算并办理注销手续。 本案诉讼过程中，长兴县人民政府补偿给歌山公司的750万元已全部到位，除其中112万元以卢维尧借款形式交至长兴法院作为诉讼保全担保外，其余已被股东处理完毕。 由于卢维尧未向张建军通报歌山公司的财务情况及决定终止清算等事宜，张建军从他人处得知歌山公司将被政府关停，股东会决议对歌山公司进行清算等情况后，张建军认为卢维尧侵犯了其权利，故起诉至法院。 诉讼中，法院委托湖州汇丰联合会计师事务所对歌山公司的财务进行审计，并通知卢维尧及两第三人三十天内向湖州汇丰联合会计师事务所提供尚未入帐的收入与支出凭证，卢维尧及两第三人均未提供。 经审计，认定歌山公司的股东可分配资产为7064852.15元，且均为货币资产。 原审法院审理认为：关于卢维尧出具给张建军的股权证明与承诺书，采纳张建军的主张，即证明卢维尧在歌山公司中的股份，张建军享有50％。 卢维尧认为这是其为了向张建军筹资而出具的要约书的主张不能成立。 张建军、卢维尧约定由卢维尧出面作为歌山公司的股东，而张建军按双方约定享有卢维尧的股份取得的相关权益的做法，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。

协议书

卢维尧没有尽到勤勉尽责的履行义务，公司的资产未按清算程序即处理，公司被关闭后不对公司进行清算等，其行为已损害了张建军的合同权利。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卢维尧给付张建军人民币1412970.43元，于本判决生效后十日内付清。 本案受理费17692元，财产保全费6120元，其他诉讼费100元，合计23912元，鉴定费10000元，均由卢维尧承担。 宣判后，卢维尧不服，仍以一审的抗辩理由向本院提起上诉，称：一、原审判决严重违反事实与法律。 卢维尧出具的“股权证明及承诺”并不能作为张建军在卢维尧股权中享有股权的依据，卢维尧出具该“股权证明及承诺”只是其为了筹资而出具的，且出具时间是2004年5月1日，与卢维尧购买张建军股份时间相距二个多月，这与其购买张建军股份没有任何关联性。 张建军也没有给卢维尧出资，如果该股权是原股东共有的，卢维尧也无权独自处分他人股权。 二、张建军要求分配公司剩余财产的要求无事实和法律依据。

协议书

首先，张建军不是歌山公司的股东，无权要求对他人公司的剩余财产进行分配，当然也无权要求分配红利。 第二，按《公司法》规定，公司只有在解散并经依法清算，有剩余财产时才能对剩余财产进行分配，但歌山公司至今未解散，所以没有剩余财产的分配。 因此，一审法院直接判决卢维尧支付给张建军1412970.43元,违反了事实和法律，是错误的。

三、一审法院混淆了审计报告和清算报告，将审计报告作为清算报告，并越权处分他人公司财产，属违法行为。 首先，湖州汇丰联合会计师事务所出具的审计报告是对歌山公司部分财产情况的审计，仅反映歌山公司的部分财务情况，而与清算报告是完全不同的材料。 其次，公司清算与另外两个自然人之间的民事权益争议是完全不同的两个法律关系，但一审法院却因两个自然人之间的民事权益争议，越权对一个合法存在的公司内部的债权债务进行认定和处理，是违法的。 法院不是歌山公司的清算人无权对公司的财产进行清算。